Droit de la concurrence, brevet et marque

Le droit régule l'activité économique en fixant les règles du jeu entre entreprises : le droit de la concurrence protège le libre fonctionnement du marché contre les ententes et les abus de position dominante, et le droit de la propriété industrielle récompense l'innovation par un monopole temporaire sur une invention (le brevet) ou un signe distinctif (la marque). Des autorités administratives indépendantes, comme l'Autorité de la concurrence, veillent au respect de ces règles. Ce chapitre traite la question juridique du thème 2 du programme : « Comment les activités économiques sont-elles régulées par le droit ? »

Le rôle du droit dans la régulation

Un marché laissé à lui-même ne reste pas forcément concurrentiel : une entreprise peut s'entendre avec ses concurrents pour fixer les prix, ou profiter de sa taille pour éliminer les nouveaux venus. L'État intervient donc par le droit, à trois niveaux :

• il pose des règles générales : interdiction des ententes et des abus, encadrement des relations commerciales, protection des inventions et des marques ;
• il confie leur contrôle à des autorités spécialisées, souvent indépendantes du gouvernement ;
• il sanctionne les manquements, par des amendes administratives ou des condamnations devant les tribunaux.

Pour les entreprises du numérique, la régulation est aussi européenne : le droit de la concurrence de l'Union (articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, TFUE) et les règlements DMA et DSA s'appliquent directement. Le cours CEJM économie traite les aspects économiques de la régulation (concurrence parfaite, monopoles, défaillances du marché).

Les autorités administratives indépendantes

Une autorité administrative indépendante (AAI) est un organisme de l'État chargé de réguler un secteur sensible, sans recevoir d'ordre du gouvernement. Ses membres ne peuvent pas être révoqués pour leurs décisions. Elle dispose selon les cas d'un pouvoir de recommandation (lignes directrices, référentiels), d'un pouvoir de contrôle (enquêtes, perquisitions) et d'un pouvoir de sanction (amendes, injonctions). Certaines sont dotées de la personnalité morale : on les appelle alors autorités publiques indépendantes (API). Une loi du 20 janvier 2017 en fixe la liste.

Leurs décisions peuvent être contestées en justice : celles de l'Autorité de la concurrence devant la cour d'appel de Paris (pratiques anticoncurrentielles) ou le Conseil d'État (concentrations), celles de la CNIL devant le Conseil d'État.

Le droit de la concurrence : les pratiques anticoncurrentielles

Le droit de la concurrence interdit les comportements qui faussent le jeu du marché, quelle que soit la taille de l'entreprise qui les commet. Il en vise deux principaux.

Les ententes (article L420-1 du Code de commerce, article 101 du TFUE) : tout accord, action concertée ou échange d'informations entre entreprises indépendantes qui a pour objet ou pour effet de fausser la concurrence. Exemples : fixer ensemble les prix, se répartir les clients ou les territoires, s'entendre sur les réponses à un appel d'offres, limiter la production. Une simple réunion où des concurrents échangent leurs grilles tarifaires futures peut suffire. Certains accords peuvent être exemptés s'ils contribuent au progrès économique en réservant aux utilisateurs une partie du profit (accords de recherche et développement, par exemple). L'entreprise qui dénonce la première une entente à laquelle elle a participé peut obtenir une exonération totale d'amende : c'est le programme de clémence.

L'abus de position dominante (article L420-2 du Code de commerce, article 102 du TFUE). Être en position dominante, c'est pouvoir se comporter sur un marché de façon largement indépendante de ses concurrents et de ses clients. Ce n'est pas interdit : une entreprise peut devenir leader grâce à ses mérites. Ce qui est interdit, c'est d'abuser de cette position : vendre à perte pour évincer un concurrent (prix prédateurs), imposer l'achat d'un produit pour en obtenir un autre (vente liée), refuser l'accès à une ressource indispensable, favoriser ses propres services au détriment de ceux des autres (auto-préférence).

Le même article L420-2 interdit aussi l'abus de dépendance économique : exploiter abusivement la situation d'un partenaire qui n'a pas de solution alternative, comme un sous-traitant qui réalise l'essentiel de son chiffre d'affaires avec un seul donneur d'ordre. L'article L420-5 interdit enfin les prix abusivement bas proposés aux consommateurs dans le but d'éliminer un concurrent.

Les sanctions. L'Autorité de la concurrence peut infliger une amende allant jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes du groupe, ordonner de cesser la pratique, et publier sa décision. Les victimes peuvent en plus demander réparation devant les tribunaux. Les rachats d'entreprises importants (concentrations) doivent être notifiés à l'Autorité ou à la Commission européenne avant d'être réalisés, et peuvent être interdits ou soumis à conditions.

La régulation des grandes plateformes : DMA et DSA

Le droit de la concurrence classique intervient après coup, au terme d'enquêtes longues. Pour les géants du numérique, l'Union européenne a ajouté deux règlements qui fixent des obligations à l'avance :

• le règlement sur les marchés numériques (Digital Markets Act, DMA, règlement 2022/1925) désigne des « contrôleurs d'accès » (Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, Microsoft, Booking) et leur interdit certaines pratiques : favoriser leurs propres services, empêcher l'installation d'applications par d'autres boutiques, croiser les données de leurs services sans consentement. Amendes jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires mondial, 20 % en cas de récidive. Le 23 avril 2025, la Commission a prononcé les premières : 500 millions d'euros contre Apple et 200 millions contre Meta ;
• le règlement sur les services numériques (Digital Services Act, DSA, règlement 2022/2065), applicable à toutes les plateformes depuis le 17 février 2024, impose de lutter contre les contenus illicites, d'expliquer le fonctionnement des algorithmes de recommandation et interdit les interfaces trompeuses (dark patterns). Amendes jusqu'à 6 % du chiffre d'affaires mondial.

Les relations entre professionnels et la concurrence déloyale

Les pratiques restrictives de concurrence (article L442-1 du Code de commerce) sanctionnent des comportements entre partenaires commerciaux, même sans effet sur le marché : soumettre son partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif, ou rompre brutalement une relation commerciale établie sans préavis écrit suffisant. Le Code de commerce plafonne aussi les délais de paiement entre professionnels : 60 jours à compter de la facture, ou 45 jours fin de mois si les parties le prévoient (article L441-10). Un retard entraîne des pénalités et une indemnité forfaitaire de 40 € pour frais de recouvrement.

La concurrence déloyale relève de la responsabilité civile extracontractuelle (article 1240 du Code civil, chapitre 7). Elle ne protège pas le marché, mais un concurrent victime d'un comportement fautif. La jurisprudence en distingue quatre formes :

Le débauchage d'un salarié n'est pas fautif en soi : le salarié est libre de changer d'employeur. Il le devient quand il est massif, ciblé et désorganise le concurrent, ou quand il s'accompagne de la violation d'une clause de non-concurrence ou de non-sollicitation.

La propriété industrielle : protéger l'innovation

La propriété intellectuelle confère à son titulaire un droit exclusif sur une création immatérielle. Elle a deux branches : la propriété littéraire et artistique, dont le droit d'auteur qui protège les logiciels (chapitre 9), et la propriété industrielle, qui protège les inventions, les signes distinctifs et l'apparence des produits. Contrairement au droit d'auteur, les droits de propriété industrielle naissent d'un dépôt auprès d'un office : l'INPI (Institut national de la propriété industrielle) en France, l'Office européen des brevets (OEB) ou l'Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) au niveau européen. Ils sont territoriaux : un brevet français ne protège qu'en France.

Le brevet

Le brevet donne à son titulaire un monopole d'exploitation sur une invention, c'est-à-dire une solution technique à un problème technique, pendant 20 ans au maximum à compter du dépôt, à condition de payer chaque année une redevance (annuité). En échange, l'invention est rendue publique : la demande est publiée 18 mois après le dépôt, et chacun peut l'exploiter librement à l'expiration du brevet.

Pour être brevetable, une invention doit remplir trois conditions :

1. la nouveauté : elle n'a jamais été rendue accessible au public avant le dépôt, nulle part dans le monde, y compris par son inventeur (une présentation dans un salon ou un article de blog avant le dépôt détruit la nouveauté) ;
2. l'activité inventive : elle ne découle pas de manière évidente de l'état de la technique pour un spécialiste du domaine ;
3. l'application industrielle : elle peut être fabriquée ou utilisée dans tout genre d'industrie.

Certaines créations sont exclues : les découvertes, les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les créations esthétiques, et les programmes d'ordinateur « en tant que tels » (article L611-10 du Code de la propriété intellectuelle).

Le titulaire peut exploiter lui-même l'invention, céder le brevet ou concéder des licences contre redevances. Toute exploitation sans autorisation est une contrefaçon, sanctionnée civilement (dommages et intérêts, interdiction, confiscation) et pénalement. Quand l'inventeur est un salarié chargé d'une mission inventive, l'invention appartient à l'employeur, et le salarié a droit à une rémunération supplémentaire. Pour les petites inventions, le certificat d'utilité offre une protection plus simple de 10 ans, sans examen de l'activité inventive. Depuis le 1er juin 2023, un brevet européen à effet unitaire permet d'être protégé dans les pays participants de l'Union par une seule procédure, avec une juridiction commune.

La marque

La marque est un signe servant à distinguer les produits ou services d'une entreprise de ceux de ses concurrents : un nom, un logo, un slogan, une forme, un son. Elle protège l'investissement commercial et la réputation. Pour être valablement déposée, elle doit être :

• distinctive : elle ne doit pas désigner le produit lui-même (signe générique) ni une de ses caractéristiques (signe descriptif). « Logiciel Paie » pour un logiciel de paie n'est pas distinctif ; « Planéo » pour un logiciel de planification l'est (c'est une évocation, pas une description) ;
• licite : ni trompeuse sur la nature, la qualité ou l'origine du produit, ni contraire à l'ordre public ;
• disponible : elle ne doit pas porter atteinte à des droits antérieurs : une marque déjà déposée pour des produits identiques ou similaires, une dénomination sociale, un nom de domaine exploité, un droit d'auteur sur un logo.

La marque est déposée auprès de l'INPI pour des classes de produits et services précises (la classification de Nice) : la classe 9 pour les logiciels, la classe 42 pour les services informatiques et le SaaS. Elle protège pour 10 ans, renouvelables indéfiniment, mais seulement dans les classes choisies (principe de spécialité) et sur le territoire couvert (une marque de l'Union européenne se dépose auprès de l'EUIPO). Le titulaire qui n'exploite pas sérieusement sa marque pendant cinq ans peut en être déchu.

Le dépôt de marque ne protège pas le nom de domaine, et inversement. En France, les noms en .fr sont attribués par l'Afnic selon la règle « premier arrivé, premier servi ». Avant de lancer un produit, l'entreprise vérifie donc trois choses : la disponibilité de la marque (recherche d'antériorités), du nom de domaine et des comptes sur les réseaux sociaux. L'enregistrement d'un nom de domaine reprenant la marque d'autrui pour en tirer profit (cybersquatting) peut être combattu devant le juge ou par une procédure extrajudiciaire de l'Afnic.

Cas Kerys : protéger Planéo

Kerys veut protéger Planéo, son logiciel SaaS de planification. Malik Haddad, le directeur technique, propose de « breveter le logiciel ».

• Le code source est protégé par le droit d'auteur dès sa création, sans dépôt. Kerys peut se constituer une preuve de date (dépôt auprès d'un organisme spécialisé, enveloppe e-Soleau de l'INPI, dépôt horodaté).
• L'algorithme de planification n'est pas brevetable en tant que tel : il ne produit pas d'effet technique, il résout un problème d'organisation. Kerys le protégera par le secret des affaires (accès restreint, clauses de confidentialité dans les contrats de travail et de sous-traitance).
• Le nom Planéo doit être déposé comme marque auprès de l'INPI dans les classes 9 et 42, après une recherche d'antériorités, et le nom de domaine réservé.

Six mois plus tard, un concurrent lance « Planeo Pro », un logiciel de planification pour les cabinets médicaux. Si Kerys a déposé sa marque, elle peut agir en contrefaçon de marque : le signe est quasi identique et désigne des produits identiques, ce qui crée un risque de confusion. Sans dépôt, elle ne pourrait agir que sur le terrain de la concurrence déloyale, en prouvant une faute (la volonté de créer la confusion), un préjudice et un lien de causalité.

Exercices

Exercice 1 sur 4 Qualifier la pratique Réussi À revoir

Pour chaque situation, qualifie la pratique et indique qui peut la sanctionner.

1. Les trois principales ESN d'une région se réunissent chaque trimestre et conviennent d'un tarif journalier minimum pour les marchés publics.
2. Un éditeur qui détient 80 % du marché des logiciels de gestion des pharmacies exige que ses clients achètent aussi son service d'hébergement, faute de quoi il cesse les mises à jour.
3. Le commercial d'une ESN affirme aux clients d'un concurrent que celui-ci « est au bord de la faillite », ce qui est faux.
4. Une grande enseigne, cliente unique d'une petite agence web depuis six ans, cesse du jour au lendemain toutes ses commandes.

Voir la réponseMasquer la réponse de l'exercice 1

1. Entente (article L420-1 du Code de commerce) : un accord sur les prix entre concurrents. Sanction par l'Autorité de la concurrence, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires mondial de chaque entreprise ; la première qui dénonce l'entente peut bénéficier de la clémence.
2. Abus de position dominante (article L420-2) sous forme de vente liée : la position dominante est établie (80 % du marché) et l'éditeur l'utilise pour imposer un second service. Sanction par l'Autorité de la concurrence ; les clients et les hébergeurs concurrents peuvent aussi demander réparation en justice.
3. Concurrence déloyale par dénigrement : discrédit jeté sur un concurrent par une affirmation fausse. La victime agit devant le tribunal de commerce sur le fondement de l'article 1240 du Code civil (faute, préjudice, lien de causalité).
4. Rupture brutale d'une relation commerciale établie (article L442-1 du Code de commerce) : la relation est établie (six ans de commandes régulières) et la rupture intervient sans préavis écrit. L'agence peut obtenir des dommages et intérêts, calculés sur la marge qu'elle aurait réalisée pendant le préavis qui aurait dû être respecté. Si l'enseigne a profité de la dépendance de l'agence pour lui imposer des conditions excessives, l'abus de dépendance économique peut aussi être invoqué.

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Exercice 2 sur 4 Peut-on déposer cette marque ? Réussi À revoir

Kerys hésite entre quatre noms pour une nouvelle application de gestion des congés. Pour chacun, dis s'il peut être déposé comme marque.

1. « Gestion Congés »
2. « Absento »
3. « Doctolib Congés »
4. « Le logiciel certifié par l'État » (aucune certification n'existe)

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1. Non : le signe est descriptif, il désigne la fonction même du produit. Il n'est pas distinctif.
2. Oui en principe : c'est un nom inventé qui évoque l'absence sans la décrire. Il est distinctif ; il faudra vérifier sa disponibilité par une recherche d'antériorités dans les classes 9 et 42.
3. Non : le signe reprend une marque antérieure renommée. Il n'est pas disponible et son usage serait une contrefaçon.
4. Non : le signe est trompeur sur une qualité du produit. Il est illicite, et son usage constituerait en plus une pratique commerciale trompeuse.

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Exercice 3 sur 4 Brevet ou pas ? Réussi À revoir

Kerys a développé deux innovations. Dis pour chacune si un brevet est envisageable et, sinon, comment la protéger.

1. Un module qui calcule les tournées de livraison les plus courtes pour un transporteur.
2. Un procédé qui réduit de 40 % la consommation électrique des serveurs d'un centre de données en pilotant dynamiquement la fréquence des processeurs selon la charge, présenté par Malik lors d'une conférence publique il y a trois mois.

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1. Non en principe : il s'agit d'un programme d'ordinateur mettant en œuvre une méthode d'optimisation, sans effet technique au-delà du calcul. Le code est protégé par le droit d'auteur, et l'algorithme par le secret des affaires (confidentialité, accès restreint).
2. Le procédé produit un effet technique (la baisse de la consommation électrique du matériel) : il pourrait être brevetable. Mais sa présentation publique avant tout dépôt a détruit la nouveauté : un brevet n'est plus possible. La leçon : on dépose avant de communiquer, ou on fait signer un accord de confidentialité aux personnes à qui on présente l'invention.

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Exercice 4 sur 4 Quelle autorité ? Réussi À revoir

Indique l'autorité compétente dans chaque cas.

1. Une start-up se plaint que les opérateurs mobiles bloquent l'accès à son service de téléphonie par Internet.
2. Un client signale que Kerys conserve les données de ses anciens abonnés depuis dix ans sans raison.
3. Deux éditeurs de logiciels de paie veulent fusionner.
4. Une plateforme ne retire pas des contenus manifestement illicites signalés par ses utilisateurs.

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1. L'Arcep, chargée de faire respecter la neutralité du net par les opérateurs.
2. La CNIL : la durée de conservation excessive viole le RGPD.
3. L'Autorité de la concurrence au titre du contrôle des concentrations (ou la Commission européenne si les seuils européens sont atteints).
4. L'Arcom, coordinatrice des services numériques en France pour l'application du DSA (ou la Commission européenne pour les très grandes plateformes).

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